履約保證保險

簡(jiǎn)要概述

履約保證險(履約責任保險)，使保險公司發(fā)揮出擔保公司的作用，同時(shí)比普通的擔保貸款更有優(yōu)勢:首先，購買(mǎi)履約保證險(履約責任保險)，企業(yè)必需提供抵押物，但貸款金額可以放大到抵押物評估值的3倍;第二，在擔保貸款模式下，如企業(yè)貸款100萬(wàn)元，實(shí)際上只能拿到90萬(wàn)元，另外10萬(wàn)元用作保證金。而通過(guò)購買(mǎi)履約保證險(履約責任保險)貸款，企業(yè)不需繳納貸款金額10%的保證金，從而降低融資成本;第三，保險保費比擔保費率低。目前，市場(chǎng)上貸款擔保費用在2.5%~3.5%之間，貸款履約保險費率可低至0.7%。當然，抵押物變現能力好、企業(yè)償付能力高、公司經(jīng)營(yíng)能力強、貸款金額在抵押物評估值范圍內，才能獲得超低的保險費率。

基本性質(zhì)

1、履約保證保險(履約責任保險)實(shí)質(zhì)上是一種財產(chǎn)性保險。

因為履約保證保險的目的是為了補償由于借款人不履行約定或法定義務(wù)給銀行財產(chǎn)造成的實(shí)際損失。它不具有人身性，換句話(huà)說(shuō)，履約保證保險不以人的生命和身體為保險標的，而且在該種保險中保險人具有代位求償權，即當借款人不能及時(shí)歸還貸款是由于第三人的原因造成的，保險人在賠付給銀行相應的貸款本息后，可以在賠償額度內取得借款人對第三人的賠償請求權。

2、履約保證保險(履約責任保險)承保的風(fēng)險具有信用性。

保險從社會(huì )角度來(lái)看是一種分散風(fēng)險，消化損失的經(jīng)濟制度;從法律角度來(lái)看，保險是一種契約或是由于契約而產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系。風(fēng)險的存在是構成保險的第一要件，但是并非任何風(fēng)險都可以構成保險風(fēng)險，只有保險公司予以受理的風(fēng)險才構成保險風(fēng)險。因此，保險公司在簽訂履約保證保險合同時(shí)，為了實(shí)現其自身的利益，必然對借款人的經(jīng)營(yíng)狀況、資產(chǎn)狀況及償債能力有一定的認識，對借款人的信用有一定的了解。如果，企業(yè)信用狀況極差，根本沒(méi)有履約能力，保險公司自然是不會(huì )對其履約能力予以保證的。

然而從理論上講，履約保證保險業(yè)務(wù)的誕生是基于債權人對債務(wù)人是否履約的不確定性而產(chǎn)生的，而保險公司開(kāi)展這項業(yè)務(wù)的最終受益人也是債權人，因此根據保險的基本原理，投保人正常情況下應為債權人即銀行。但是由于現實(shí)當中，貸款利率的固定性，如果銀行承擔履約保證保險的保費交付義務(wù)，那么勢必加重銀行的負擔。但從另一方面而言，由債務(wù)人投保也不符合民商法的平等原則，因為這樣的做法同時(shí)也加重了債務(wù)人的負擔。然而在現實(shí)條件下，由于借款人自身的償債擔保能力較差而同時(shí)國有商業(yè)銀行、股份制銀行的政策性又較強，因此借款人投保也不失為一個(gè)權宜之計。

3、保險人資格的特許性。

根據《中華人民共和國保險法》的有關(guān)規定，保險公司應當采取股份有限公司形式或者國有獨資公司形式。同時(shí)該法的第七十條和七十一條又規定了保險公司的設立條件。但是并非符合上述條件的保險公司都可以經(jīng)營(yíng)履約保險業(yè)務(wù)。九十年代前期，只有中國人民保險公司一家做履約保險業(yè)務(wù)，形成行業(yè)壟斷之勢。隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，保險業(yè)日趨繁榮，越來(lái)越多的保險公司開(kāi)始關(guān)注履約保證保險業(yè)務(wù)。在這種情況下，雖然很多保險公司都在形式上具備了經(jīng)營(yíng)履約保證保險業(yè)務(wù)的能力，但是只有那些經(jīng)過(guò)國家保險監管部門(mén)審核批準的保險公司才能經(jīng)營(yíng)此類(lèi)業(yè)務(wù)。這不僅在我國保險人資格需要有特許性，在世界各國也大抵如此的。

特性總結

根據上述履約保證保險的性質(zhì)，我們會(huì )發(fā)現它與一般的保險業(yè)務(wù)不太一樣，而究竟不同在哪里呢?現將該類(lèi)保險的特征總結如下:

1、履約保證保險法律關(guān)系的主體有三方當事人，即保險公司、借款人、銀行。而一般的保險法律關(guān)系的當事人僅為投保人和保險人兩方，而將受益人列為保險合同的關(guān)系人。這是因為一般的保險理賠是保險人對投保人直接的無(wú)任何阻隔的賠償，而履約保證保險賠償針對的不是對投保人即借款人損失，而是針對投保人的債權人即銀行的損失。

2、履約保證保險合同是一種從合同，而一般的保險合同是獨立的合同。保險合同是指投保人交付規定的保險費，而保險人對承保標的因保險事故所造成的損失，在保險金額范圍內承擔賠償責任或在合同約定的期限屆滿(mǎn)時(shí)，承擔給付保險金義務(wù)的協(xié)議。這里所說(shuō)的保險標的，對一般的財產(chǎn)保險而言是指特定的財產(chǎn)或者與財產(chǎn)相關(guān)的財產(chǎn)利益;相對于人身保險而言則是指人的生命或健康。而相對于履約保證保險而言，其標的是"履約"，而履約并不是一個(gè)獨立的一個(gè)標的，它依附于債務(wù)人的作為或不作為是否符合主合同中有關(guān)對債務(wù)人義務(wù)的規定，這種保險是對債務(wù)人的債務(wù)償付、違約、失誤承擔附屬性責任的書(shū)面承諾，因此履約保證保險合同不能脫離主合同而單獨存在。

3、被保險人對保險人有償還的義務(wù)。履約保證保險是一種財產(chǎn)險，因此保險人對被保險人有代位求償權在此就不再詳述。只是值得一提的是在履約保證保險業(yè)務(wù)中，一旦保險公司對銀行進(jìn)行賠付后，它就取得了借款人的債權人的地位，此時(shí)保險公司的權力很大，其對借款人的債權追索權已經(jīng)不僅僅局限于借款人的債務(wù)人，在法律允許的范圍內，保險公司基于其債權人的地位可以就被保險人的一切財產(chǎn)行使追償權。

4、保險公司對借款人的資信審查格外嚴格。由于保險公司在辦理履約保證保險業(yè)務(wù)時(shí)其所承保的風(fēng)險具有很強的信用性,因此保險公司對借款人的資信的審查是非常小心的。只有在他們對借款人按時(shí)還款有信心的情況下，他們才會(huì )承保，因此對保險公司而言，其所承辦的大多數的履約保證保險業(yè)務(wù)中借款人所交付的保險費實(shí)質(zhì)上只是一種投保的手續。

兩者區別

履約保證保險相對于保險公司而言?xún)H僅是他們所開(kāi)展的一項保險業(yè)務(wù)，但是針對銀行而言，履約保證保險則是一種不折不扣的足以使其放心的擔保方式。而從履約保證保險的最終的作用來(lái)看，它也確實(shí)擔負著(zhù)擔保的職能。但是根據《中華人民共和國擔保法》，它所規定的擔保方式只有抵押、質(zhì)押、保證、留置、定金五種。那么為什么有了上述的諸種擔保方式后，銀行仍然還有時(shí)要選擇履約保證保險呢?擔保法中所規定的諸種擔保方式與履約保證保險之間是否存在這相互矛盾的地方?

1、為什么有了擔保法所規定的五種擔保方式，銀行仍然還會(huì )選擇履約保證保險?

大家都知道，銀行所采用的主要的擔保方式是抵押和保證，而這兩種擔保方式在履行擔保任務(wù)時(shí)又存在著(zhù)一定的弊端。

首先就抵押方式而言:抵押是指抵押人以擔保債務(wù)清償為目的，不轉移占有地就自己的財產(chǎn)為債權人設定處分權和賣(mài)得價(jià)金優(yōu)先受償權的物權行為。抵押權是一種擔保物權，抵押權人基于此項權利可以直接對物享有權利，可以對抗物的所有人及第三人。這種擔保方式在銀行發(fā)放貸款時(shí)經(jīng)常使用，但是這種擔保方式在實(shí)際中存在這一些弊端，具體而言(1)就抵押標的價(jià)值而言，一方面由于物的有形損耗和無(wú)形損耗可能使其在被處置時(shí)的價(jià)值小于設定時(shí)的價(jià)值，從而在一定程度上，使債權人的債權得不到預期的清償。另一方面，隨著(zhù)一些技術(shù)含量高的抵押物和配套抵押物的出現，增加了對抵押物價(jià)值評估的難度。(2)就抵押登記而言，我國銀行借貸業(yè)務(wù)中的抵押合同都是在雙方簽訂的時(shí)候成立，而自抵押登記之日起開(kāi)始生效。但是辦理抵押登記的程序又較為繁瑣。(3)就抵押物的變現而言，銀行在債務(wù)人不能如期清償債務(wù)的情況下處置抵押物時(shí)，往往由于抵押物的性質(zhì)而要由特定的機構拍賣(mài)，還要經(jīng)過(guò)法定的一系列的程序，這就增加了銀行將其債權變現的難度，進(jìn)而影響了銀行資金的正常運營(yíng)。

其次就保證擔保方式而言:保證擔保方式分為一般保證和連帶責任保證。針對銀行，其所運用的保證擔保方式都是連帶責任保證。所謂連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證。連帶責任保證相對于一般保證責任加重了保證人的責任同時(shí)也加強了對債權人的保障。然而這種擔保方式的弊端仍然是顯而易見(jiàn)的:(1)保證在理論上屬于人保范疇，因此根據擔保法及其司法解釋的規定，同一債權既有保證又有債務(wù)人提供的物保時(shí)，保證人僅就物保范圍以外的債權承擔保證責任。當債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。因此，保證在債權的追索方面不具有優(yōu)先權。(2)擔保法對保證人的資格限制性很強，例如擔保法的第八條、第九條、第十條，擔保法司法解釋的第四條、第十八條等等。使得銀行在稍不留神的情況下就可能使其債權脫保。此外還由于一些保證人的性質(zhì)比較的模糊，在認定上模棱兩可，這也給銀行的債權帶來(lái)了風(fēng)險。(3)現代經(jīng)濟的發(fā)展使得企業(yè)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險性和獲利性并存，一筆交易成就或毀滅一個(gè)企業(yè)的現象并不罕見(jiàn)。那么這就存在這樣的一個(gè)問(wèn)題，即保證人在設保時(shí)經(jīng)營(yíng)狀況良好，而到它該履行保證責任的時(shí)候已經(jīng)完全沒(méi)有清償能力，從而使銀行的債權落空。

2、擔保法中所規定的諸種擔保方式與履約保證保險之間是否存在這相互矛盾的地方?

鑒于擔保法所規定的諸種擔保方式中，銀行用的最多的是抵押和保證，現僅就抵押、保證與履約保證保險的關(guān)系加以論述。

根據擔保法及其司法解釋?zhuān)蠹叶贾赖盅汉捅ＷC并存于同一債權的關(guān)系是:同一債權既有保證又有債務(wù)人提供的物保時(shí)，保證人僅就物保范圍以外的債權承擔保證責任，當債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任;同一債權上既有保證又有第三人提供的物的擔保，債權人可以選擇兩種擔保方式。那么同一債權上同時(shí)存在履約保證保險和抵押或保證，或者同一債權上同時(shí)存在履約保證保險、抵押和保證的時(shí)候該如何去處理呢?相信通過(guò)下面的闡述，大家可以自己得出答案。

履約保證保險體現了兩種法律關(guān)系:一種是擔保法律關(guān)系，另一種是保險法律關(guān)系。它所體現的保證法律關(guān)系體現在保險公司向銀行出具的保證書(shū);它所體現的保險法律關(guān)系體現在借款人寫(xiě)給保險公司的投保申請書(shū)和保限公司簽發(fā)的保險單上。因此在履約保證保險在履行擔保職責時(shí)不能將其簡(jiǎn)單的劃歸于擔保法所規定的保證所體現的法律關(guān)系，更不能認為抵押擔保方式優(yōu)先于履約保證保險適用。可是當它們并存于同一債權時(shí)，銀行該怎么辦呢?

根據《中華人民共和國擔保法》第五十條規定，抵押權不得與債權分離單獨轉讓或作為其他債權的擔保。將此條做反面解釋?zhuān)簿褪钦f(shuō)抵押權可以與主債權一同轉讓?zhuān)鶕餀嗟脑恚餀嗳藢ξ锸怯幸欢ǖ奶幏謾嗟模虼丝梢钥隙ㄟ@樣的推理是無(wú)誤的。根據《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十八條規定，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時(shí)轉讓?zhuān)ＷC人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。根據《中華人民共和國合同法》第八十條可知，債權人轉讓債權對債務(wù)人僅有通知的義務(wù)，而無(wú)須獲得債務(wù)人的同意。根據《中華人民共和國合同法》第八十一條可知，債權人轉讓債權的，受讓人取得與該債權有關(guān)的從權利。

基于上面的論述，我們就會(huì )發(fā)現履約保證保險的存在與擔保法所規定的諸種擔保方式并存同一債權時(shí)，無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中都不存在著(zhù)障礙，履約保證保險的存在只是給銀行多加了一層保險鎖，使其債權受償的機率大大加強了。因為銀行可以在接受借款人提供的擔保法所規定的各種擔保方式的前提下，與保險公司簽訂履約保證保險合作協(xié)議書(shū)。同時(shí)在該協(xié)議書(shū)中注明:當借款人不能如期還款時(shí)，保險公司應該履行賠付義務(wù)。保險公司的賠付資金到位后，銀行將轉讓其對借款人的主債權和擔保權給保險公司，銀行將不再介入原來(lái)的債權債務(wù)法律關(guān)系。

履約保證保險業(yè)務(wù)是一項特殊的財產(chǎn)保險業(yè)務(wù),它是指保險人為被保證人(債務(wù)人)向被保險人(債權人)提供保險產(chǎn)品而成立的保險法律關(guān)系。當借款人不按期歸還借款本息時(shí),保險人需向被保險人(銀行)賠付所有未還貸款本息。

其幾方當事人的權利義務(wù)關(guān)系:

(1)投保人向保險人支付保費,購買(mǎi)以銀行為被保險人的履約保證保險;

(2)銀行審查借款人還款能力及履約保證保險保單,發(fā)放借款;

(3)一旦出現保險事故時(shí),保險人向被保險人賠付保險金。

風(fēng)險防范

1、保費交付的問(wèn)題

為什么說(shuō)到適用履約保證保險的風(fēng)險防范時(shí)首先提到的就是保費交付的問(wèn)題呢?回答這個(gè)問(wèn)題要追溯到對保險合同性質(zhì)的認定上。

保險合同是實(shí)踐性合同還是諾成性合同，至今學(xué)術(shù)界仍頗有爭議。而理論界的這種爭議，則直接影響到了實(shí)踐中相關(guān)問(wèn)題的解決。有一些學(xué)者認為保險合同是諾成型合同，根據《中華人民共和國保險法》第十二條的規定"投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立。"也就是說(shuō)保險雙方當事人只要意思表示一致，保險合同即告成立。可是在這種情況下，投保人不交付保險費，保險人又沒(méi)有提出異議，以致后來(lái)保險事故發(fā)生了，保險人應該承擔什么樣的責任呢?難道要雙方依照合同約定各自履行雙方的義務(wù)即保險人履行保險義務(wù)，而投保人履行交費義務(wù)?這似乎有失公允。因此根據《中華人民共和國保險法》第十三條的規定 "保險合同成立后，投保人應當按照約定交付保費;保險人按照約定的時(shí)間承擔保險責任。"部分學(xué)者又主張保險合同是實(shí)踐性合同。可是這種主張保險合同的成立必須以投保人交費為條件的論調，對分期分批交付保險費的保險合同中又該如何解釋?這個(gè)條件的成就是以投保人交付完所有保險費為準還是以交付第一期保險費為準?

綜上所述，對于銀行而言，在接受履約保證保險時(shí)為了債權的安全起見(jiàn)，銀行應督促借款人一次性全部交付保險費。如果借款人與保險公司協(xié)議采取分期分批交付保險費的，那么應要求保險公司在與銀行簽訂的履約保證保險協(xié)議中明示，履約保證保險協(xié)議自投保人第一次交付保費之日起生效。

2、履約保證保險的除外責任

銀行可以通過(guò)履約保證保險取得債權清償的保障這一點(diǎn)是毋庸置疑的，但是這種保障是有一定的限度的，因此對于這個(gè)限度又一個(gè)明確的認識，有助于銀行更好的實(shí)現自己的債權。

履約保證保險僅僅是針對由于借款人的主觀(guān)過(guò)錯(故意或過(guò)失)而不能如期償還債務(wù)給債權人的債權帶來(lái)的財產(chǎn)損害承擔保證責任。銀行在與保險公司簽訂履約保證保險協(xié)議書(shū)時(shí)，應特別注意保險公司所答應的承保的范圍。一般而言，保險公司對下述的幾種情況是不予以承保的:

(1)由于意外事故或者不可抗力而導致借款人不能償還貸款的。眾所周知，不可抗力和意外事故都是不能預見(jiàn)、不能避免并且難以克服的客觀(guān)情況。這種情形與履約保證保險所保險的由于借款人主觀(guān)過(guò)錯而不能正常履行義務(wù)的初衷有悖，因此保險公司在正常情況下會(huì )在履約保證保險中排除此種情形的賠付。而銀行業(yè)應該防范于未然，針對此種情形下可能發(fā)生的損失，與借款人商定風(fēng)險的分擔或者采取其他的保險險種和擔保方式予以化解風(fēng)險。

(2)對于產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題而導致借款人不能如期還款的情形。保險公司在辦理履約保證保險業(yè)務(wù)時(shí)的立場(chǎng)通常是對借款人在運用借款所購得標的物由于質(zhì)量問(wèn)題或者交付問(wèn)題引發(fā)合同糾紛而影響其如期還款的情形不予以賠付。原理相同，因為借款人不能還款的原因并不是他自己的主觀(guān)過(guò)錯，履約保證保險所擔負的職責已經(jīng)被超越，這種情形應該屬于產(chǎn)品質(zhì)量保險的范疇。此時(shí)銀行可以與借款人商定，由供銷(xiāo)商對此種情況承擔保證責任，或者采取其他的擔保方式和保險方式。

3、履約保證保險協(xié)議書(shū)不能發(fā)揮預期效力的情況

(1)主合同中約定債權人不可以將合同中的權利部分或全部的轉讓給第三人的情況。保險公司在借款人不能屆期償還貸款的情況下對銀行進(jìn)行賠付后，本應享有債權的追索權，這點(diǎn)在此之前已經(jīng)詳述。可是一旦主合同中約定債權人不可以將合同中的權利部分或全部轉讓給第三人就意味著(zhù)銀行是借款人的唯一債權人，借款人除對銀行外不再對其他人負有償付義務(wù)，因此保險公司對銀行進(jìn)行賠付后，借款人并沒(méi)有求償權。也就是說(shuō)這時(shí)的保險公司只負有義務(wù)而不享有相應的權利，這不僅在實(shí)踐中保險公司難以接受，在理論上講也違背了平等和誠信的民法原則以及履約保證保險的基本原理。這時(shí)履約保證保險協(xié)議書(shū)可能會(huì )被認定為無(wú)效，從而銀行的債權面臨風(fēng)險。

(2)在擔保合同中擔保人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔擔保責任。保險公司作為一個(gè)營(yíng)利機構，它做履約保證保險業(yè)務(wù)的目的不僅僅是賺取可觀(guān)的手續費，而且它們還知道在為數不多的需要它們賠付的案件中它們還可以在借款人和借款人的擔保人身上挽回部分的損失。因此，保險公司會(huì )在履約保證保險協(xié)議中與銀行約定，在銀行得到保險公司的賠款的同時(shí)，銀行要將銀行對借款人的一切追索權轉讓給保險公司。可是如果先前銀行與擔保人在合同中約定擔保合同不可以轉讓?zhuān)敲淬y行就無(wú)法將它對借款人的擔保權轉讓給保險公司，而保險公司可以依據同時(shí)履行抗辯權不對銀行進(jìn)行賠付，從而使得履約保證保險協(xié)議書(shū)形同虛設。另外，履約保證保險通常還對由于借款人的原因導致合同無(wú)效而給銀行造成的損失承擔賠負責，如果銀行與擔保人約定主合同無(wú)效，擔保合同也無(wú)效的話(huà)，又與保險公司約定轉讓擔保權與獲得賠付同時(shí)進(jìn)行，仍讓存在著(zhù)影響履約保證保險效力的情況。

最后值得一提的是，履約保證保險保險期間的問(wèn)題。原則上，履約保證保險的保險期間應當與主債權的存續期間相同，但是實(shí)踐中卻并非全都如此。有一些履約保證保險的期間遠遠短于主債權的期間。這種做法是否合法，我們不應理所當然依據擔保法而簡(jiǎn)單的加以確定，還需要進(jìn)一步的探討，但是在實(shí)際處理此項業(yè)務(wù)時(shí)，銀行應根據借款人的經(jīng)濟狀況和擔保的可實(shí)現情況，對履約保險期間慎重加以對待。

發(fā)展前景

履約保證保險目前被廣泛應用于銀行貸款、信托計劃以及互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域。目前P2P和保險公司合作的履約保證保險是P2P行業(yè)普遍認為與保險公司合作的所以險種中最具安全性的保險形式。[1] 而P2P行業(yè)內2500+家平臺中實(shí)現履約保證保險的僅有20+家。[2] 隨著(zhù)金融業(yè)的磅礴發(fā)展履約保證保險將會(huì )越來(lái)越多的引入到買(mǎi)房按揭貸款和買(mǎi)車(chē)貸款中，從最大限度上保護債權人利益。同時(shí)也為抵質(zhì)押車(chē)業(yè)務(wù)的開(kāi)展保駕護航。